Katell Deniel-Allioux (Avocat associée, Salans)
La validité des clauses de non-concurrence

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Le 31 mai 2006, la Cour de cassation a rendu une décision sur la validité des clauses de non-concurrence, venant compléter la jurisprudence qui s'est construite sur cette question au cours de ces dernières années. Le développement des contentieux portant sur la contestation de la validité des clauses de non-concurrence doit amener tout employeur à apporter le plus grand soin à la rédaction de ce type de clause.


Soigner la rédaction de la clause de non-concurrence
Pour être valable, l'interdiction de non-concurrence doit concilier la protection de l'intérêt légitime de l'employeur (protection de son savoir faire, etc.) et la liberté fondamentale de travail de tout salarié. L'article L.120-2 du Code du travail prévoit ainsi que : "nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché".

Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle comporte l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière."

C'est dans ce cadre que, par un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Soc. n°00-45.135, Bull. civ. IV, n°239) était venue ajouter une condition supplémentaire pour apprécier la validité d'une clause de non-concurrence, considérant qu'"une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives".

Certains employeurs ont alors été tentés de réduire considérablement (voire cas extrême, de ne pas prévoir) la contrepartie financière dans certaines hypothèses de rupture du contrat (démission, licenciement pour faute grave, etc.). Or, la Cour de cassation vient, à ce titre, de rappeler, dans l'arrêt du 31 mai dernier, que ce type de clause est nul : "méconnaît la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle et, comme telle, est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d'une contrepartie pécuniaire qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur" (Cass. Soc. 31 mai 2006 n°04-44.598). En l'espèce, la sanction était sévère pour l'employeur puisque le salarié en cause avait été licencié et qu'il a été jugé qu'il devait percevoir une contrepartie financière. Le juge a toutefois considéré la validité de la clause dans son ensemble pour juger la clause nulle, estimant que les conditions de versement de la contrepartie financière étaient trop restrictives.

En 2006, la jurisprudence est également venue préciser que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non concurrence, pour obtenir réparation du préjudice, nécessairement subi en l'absence de toute contrepartie ou reconnaissance de son inopposabilité (Cass soc 25 janvier 2006, n°04-43.646). Cette faculté n'est ouverte ni à l'ancien employeur, ni au nouveau (Cass. soc. 2 février 2006, n°04-41.004).


A défaut de clause valable, prouver le défaut de loyauté
Si la clause de non-concurrence est illicite, l'employeur peut toutefois obtenir réparation du préjudice subi du fait du comportement déloyal de son ancien salarié postérieurement à la rupture des relations contractuelles.

Le salarié est, en effet, tenu par une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur, comme l'a rappelé la Cour de cassation dans le cadre de plusieurs arrêts (notamment Cass. Soc 14 décembre 2005, n°2822, Cass. soc. du 23 novembre 2005 n°2497) : "la nullité de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre son ancien salarié dès lors qu'il démontre que ce dernier s'est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard".

Si la clause de non-concurrence est illicite, l'employeur peut obtenir réparation du préjudice subi du fait du comportement déloyal de son ancien salarié."

La tâche de l'employeur est alors plus difficile : il doit, en effet, démontrer la réalité des fautes du salarié (détournement de clientèle au profit de son nouvel employeur, etc.), et non plus la simple violation par le salarié de son obligation de non concurrence. En l'absence de clause de non concurrence, ou bien en présence d'une clause nulle, ce n'est plus la concurrence en soi qui est interdite et sanctionnée par les juges, mais l'emploi de moyens fautifs visant à capter la clientèle de l'ancien employeur ou à créer une confusion entre des sociétés, par exemple.

C'est sur le même fondement du non respect de l'obligation de loyauté par le salarié, mais cette fois pendant l'exécution de la relation contractuelle, que la Cour de cassation a rappelé que le salarié lié par une obligation contractuelle d'exclusivité violait son obligation de loyauté en travaillant pour une société concurrente. Elle a estimé que ce comportement constitue une faute grave (Cass.soc. 22 mars 2006, n°04-40.979).